Con el objetivo de promover la detección temprana de conductas irregulares en empresas y organizaciones públicas y privadas, así como la cultura ética y del cumplimiento normativo, la llamada Ley del canal de denuncias entró en vigor el 13 de marzo de 2023 en España, como transposición de la Directiva Whistleblowing de la UE. En esta entrada repasamos las claves de esta normativa y cómo afecta a las empresas.
¿Cuál es la normativa del canal de denuncias?
La normativa del canal de denuncias es la Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informan sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción, que transpone la Directiva del Canal de Denuncias (o Directiva Whistleblowing) al ordenamiento jurídico español, y que también podemos encontrar bajo el nombre de ley del canal de denuncias o ley de protección de denunciantes.
La Ley 2/2023 del canal de denuncias reproduce prácticamente en su totalidad el texto de la Directiva Whistleblowing, aunque se han introducido algunas novedades, así como modificaciones de términos. Así, al canal de denuncias se le denomina como sistema interno de información, a los denunciantes como informantes y a las denuncias como comunicaciones o informaciones (términos que a lo largo de este texto utilizaremos como sinónimos).
¿Cuáles son los objetivos de la Ley 2/2023 del canal de denuncias?
La Ley 2/2023 del canal de denuncias tiene los mismos objetivos con los que se redactó la Directiva Whistleblowing: garantizar la protección de las personas que deciden denunciar conductas o acciones irregulares o ilícitas que se cometen dentro de las organizaciones, ya sean privadas o públicas, para que no sean objeto de ninguna de las represalias que se contemplan en el artículo 36 de la Ley, para lo que la misma Ley, en su artículo 37, propone una serie de medidas de protección y apoyo específicas para los denunciantes.
Con esta finalidad, la Ley busca promover la denuncia interna a través de los canales de denuncia de las organizaciones, para lograr la detección temprana de conductas delictivas o irregulares y, más a largo plazo, prevenir y erradicar estas conductas de las organizaciones, logrando promover una cultura ética dentro de ellas.
Para conseguir estos objetivos, la Ley 2/2023 regula la implantación e implementación de un sistema interno de información para que aquellas personas que hayan sido o sean testigos de conductas ilícitas dentro de la empresa, tengan a su disposición una herramienta eficaz, confidencial y segura para denunciarlo y que cuenten con las garantías necesarias para proteger su identidad y protegerlos ante posibles represalias.
La Ley también prevé la creación de un canal de denuncias externo, la Autoridad Independiente de Protección del Informante (A.A.I.), adscrita al Ministerio de Justicia, que entre sus funciones también tendrá la de supervisión de los canales de denuncia de las organizaciones.
La ley del canal de denuncias también establece que se puede denunciar específicamente a través de este medio, en concreto:
- Acciones u omisiones que puedan constituir una infracción del Derecho de la UE, en concreto: las recogidas en el anexo de la Directiva Whistleblowing, las que afecten a intereses financieros de la UE y las que inciden en el mercado interior.
- Acciones u omisiones que puedan ser constitutivas de infracciones administrativas o penales graves o muy graves.
¿Qué entidades están obligadas por la ley del canal de denuncias?
Están obligadas a implantar el canal de denuncias según la Ley 2/2023 las siguientes entidades:
- Empresas de 50 o más empleados.
- Empresas, con independencia del número de empleados, que operen en:
- El mercado financiero
- Seguridad del transporte
- Protección del medio ambiente
- Empresas con un volumen de negocios igual o superior a 10 millones de euros.
- Administraciones y entidades públicas (Estado, CC. AA. y administración local) y órganos constitucionales.
- Universidades públicas.
- Corporaciones de Derecho público.
- Partidos políticos, sindicatos, patronales y fundaciones.
¿A quién protege la ley del canal de denuncias?
La ley del canal de denuncias protege a todo informante que trabaje o haya trabajado en el sector público o privado y que haya sido testigo u obtenido información sobre irregularidades administrativas o penales dentro de un contexto laboral o profesional, en concreto:
- Empleados públicos y trabajadores por cuenta ajena.
- Autónomos.
- Accionistas, partícipes y personas que pertenecen al órgano de administración, dirección o supervisión de la organización, incluidos los miembros no ejecutivos.
- Cualquier persona que trabaje para o bajo la supervisión y la dirección de contratistas, subcontratistas y proveedores.
Además, la Ley también protege a quienes comuniquen o revelen públicamente información sobre irregularidades obtenida en el marco de una relación laboral o estatutaria ya finalizada, voluntarios, becarios, trabajadores en períodos de formación y candidatos en el proceso de selección o en la negociación contractual, así como a los representantes legales de los trabajadores en sus funciones de asesoramiento y apoyo al informante.
Así mismo, las medidas de protección y apoyo contenidas en la Ley también se extenderán a:
- Las personas dentro de la entidad que asistan al informante durante el proceso.
- Las personas relacionadas con el informante que pudieran sufrir también represalias.
- Personas jurídicas para las que trabaje o con quienes mantenga cualquier otro tipo de relación en un contexto laboral o en las que tenga una participación significativa.
Obligaciones del canal de denuncias según Ley 2/2023
Si bien, dada la relación entre canal de denuncias y acoso laboral, como medida de prevención y necesaria en los protocolos contra el acoso laboral, así como el canal de denuncias y los programas de compliance penal, esta herramienta ya está presente en diferentes empresas y entidades públicas, con la Ley 2/2023 se han introducido varias novedades del canal de denuncias que son de obligado cumplimiento, ya que esta Ley establece cómo debe ser y funcionar el sistema interno de información.
Requisitos y características del canal de denuncias
Ya hablemos del canal de denuncias en la empresa o del canal de denuncias en la Administración Pública, este debe cumplir con los siguientes requisitos y características:
- Ser asequible para cualquier tipo de informante.
- Permitir la denuncia anónima.
- Ofrecer garantías de confidencialidad para el denunciante como para las personas que son mencionadas en su denuncia, que la ley denomina como personas afectadas. Por lo tanto, solo podrán acceder a la información relativa a las denuncias y sus correspondientes procesos las personas autorizadas para ello.
- Contar con prácticas adecuadas para el seguimiento e investigación de las denuncias y para la protección de los informantes.
- El órgano de administración o el órgano de gobierno de la organización será el encargado de la implantación del canal de denuncias, previa consulta con la representación legal de los trabajadores.
- Habilitar una o varias vías para que las denuncias puedan presentarse y tramitarse de forma rápida y ágil, permitiendo la denuncia por escrito y verbal. Estas vías serán integradas en un canal de denuncias independiente y diferenciado del resto de canales de reclamaciones de la organización, si los hubiera.
- Se designará un Responsable del canal de denuncias, que podrá ser tanto una persona como un equipo. Suya será la responsabilidad de gestionar el canal. Será comunicado a la Autoridad Independiente de Protección del Informante. Este Responsable debe tener independencia y autonomía para tomar decisiones y no podrá ser alguien externo a la entidad, aunque sí podrá contar con asesoramiento externo.
- Se elaborará un reglamento o manual del canal de denuncias y el procedimiento de gestión de las denuncias, en los que se establecerá qué se puede denunciar, quiénes pueden usar el canal, cómo y a través de qué medio o vía se pueden presentar las denuncias (lo que incluye las soluciones para el canal de denuncias que haya decidido emplear la entidad, como puede ser el uso de un software whistleblowing o el tipo de formulario del canal de denuncias que se debe cumplimentar) y cómo se llevará a cabo el proceso de recepción, tramitación e investigación de las denuncias y de quién lo llevará a cabo, así como incluir un régimen disciplinario (o remitir al que ya tuviera la organización).
- Se informará de los plazos mínimos y máximos establecidos en la Ley para la gestión de las denuncias y serán respetados, en concreto:
- 7 días naturales para comunicar el acuse de recibo de la denuncia al informante.
- 3 meses máximo para realizar las actuaciones de investigación (prorrogables por otros 3 meses más).
- 2 años para las medidas de protección del denunciante.
- Permitir mantener la comunicación con el denunciante, para informarle del proceso, incluidos los denunciantes anónimos (el sistema debe poder habilitar una vía de comunicación con los denunciantes anónimos, sin comprometer su identidad).
- Se debe llevar un libro-registro de las denuncias recibidas en el canal y lo que se haya hecho con ellas, es decir, si se han archivado o tramitado, y de la resolución alcanzada. Este libro no será público y solo se podrá acceder a él mediante petición razonada a la autoridad judicial competente. Así mismo, los datos personales que pueda contener se conservarán el tiempo necesario, que no podrá ser superior a los 10 años.
- Cuando los hechos denunciados en el canal de denuncias puedan ser constitutivos de delito, se deberá remitir la información de manera inmediata al Ministerio Fiscal.
Cabe señalar que la Ley permite que la implantación y la gestión del canal de denuncias puedan hacerse a través de un gestor externo, es decir, contratando el servicio del canal de denuncias con una consultoría especializada o un despacho de abogados. Este gestor externo podrá ocuparse de la recepción de las denuncias y su valoración, recomendado al Responsable del canal su archivo o tramitación y posterior investigación, así como ofrecer asesoramiento jurídico durante el proceso de investigación interna y en las medidas disciplinarias a adoptar, pero en ningún caso podrá ser nombrado como Responsable del canal.
En el caso de las Administraciones Públicas, solo podrán contratar un gestor externo para el canal de denuncias, si acreditan falta de recursos para ello.
Protección de los denunciantes
Cómo ya adelantamos, el artículo 36 prohíbe expresamente las siguientes represalias contra los denunciantes:
- Cualquier acto que se pueda considerar una represalia o castigo, incluidas las amenazas y las tentativas de represalia, considerando represalias:
- La supresión del contrato de trabajo, el despido o la extinción de la relación laboral o estatutaria, incluida la no renovación o la terminación anticipada del contrato temporal. Cualquier medida disciplinaria, degradación o denegación de ascensos y cualquier otra modificación sustancial de las condiciones de trabajo.
- Los daños reputacionales, pérdidas económicas, coacciones, intimidaciones, acoso u ostracismo.
- Las evaluaciones o referencias negativas respecto al desempeño laboral o profesional.
- La inclusión en listas negras.
- La denegación o anulación de una licencia o permiso.
- La denegación de formación.
- La discriminación o trato desfavorable o injusto.
Mientras que el artículo 37 establece las siguientes medidas de apoyo para los denunciantes:
- Información y asesoramiento completos e independientes, accesibles y gratuitos sobre los procedimientos y recursos disponibles, protección frente a represalias y derechos de la persona afectada.
- Asistencia efectiva por parte de las autoridades competentes ante cualquier autoridad pertinente implicada en su protección frente a represalias.
- Asistencia jurídica en los procesos penales y civiles transfronterizos de acuerdo a la normativa comunitaria.
- Apoyo financiero y psicológico, de forma excepcional, si así lo decide la A.A.I.
Por su parte, el artículo 40 establece los supuestos de exención y atenuación de sanciones cuando el denunciante haya participado en la comisión de los hechos denunciados, siempre y cuando la denuncia se haya presentado con anterioridad a cualquier proceso de investigación o procedimiento sancionador y concurran los siguientes requisitos:
- Cesar la comisión de la irregularidad en el momento de hacer la denuncia.
- Cooperar plenamente y de forma continua durante el proceso de investigación.
- Facilitar información veraz y relevante, medios de prueba o datos significativos para la acreditación de los hechos investigados.
- Proceder a la reparación del daño causado que le sea imputable.
Respecto a las personas afectadas
El artículo de la Ley del canal de denuncias recoge las medidas que las entidades deben tomar para la protección de las personas afectadas, es decir, de aquellas personas que son denunciadas o mencionadas en la denuncia.
Así, durante la tramitación de la denuncia y la apertura del correspondiente expediente, las personas afectadas tendrán:
- Derecho a la presunción de inocencia.
- Derecho de defensa.
- Derecho de acceso al expediente en los términos regulados por la ley.
- La misma protección que los informantes respecto a la preservación de su identidad y la garantía de la confidencialidad de los hechos y los datos del procedimiento.
Protección de datos en el canal de denuncias
El canal de denuncias y su funcionamiento están sujetos a la normativa de protección de datos, tal y como se establece en los artículos 29 a 34 de la Ley del canal de denuncias.
Por lo tanto, se considerarán lícitos los tratamientos de datos personales necesarios para la aplicación de la Ley, amparados en el artículo 6.1.c) del RGPD, cuando el canal de denuncias sea obligatorio, y en el artículo 6.1.e), cuando su implantación se haga de manera voluntaria.
Respecto a los derechos ARSULIPO, si bien podrán ejercerse, la Ley establece algunas limitaciones al derecho de acceso e información, en concreto, la identidad de los informantes no será revelada a las personas afectadas ni a terceros, así como al derecho de oposición de las personas afectadas.
El responsable del tratamiento del canal de denuncias será la organización y si esta contrata los servicios de un gestor externo del canal denuncias, deberá suscribir con este un contrato de encargo de tratamiento.
En cuanto al acceso a los datos personales contenidos en el canal de denuncias, este quedará limitado a:
- El Responsable del canal.
- El responsable de recursos humanos o el órgano competente correspondiente, cuando se deban tomar medidas disciplinarias contra un empleado.
- El responsable de los servicios jurídicos de la entidad u organismo, en caso de que proceda adoptar medidas legales relativas a los hechos denunciados.
- Los encargados del tratamiento que puedan designarse.
- El Delegado de Protección de Datos.
Si las denuncias no resultasen veraces, los datos personales serán suprimidos sin dilación, salvo que la falta de veracidad pueda constituir un delito penal, en cuyo caso se guardarán la denuncia durante el tiempo necesario para su tramitación judicial.
El sistema debe garantizar en todo momento la confidencialidad de los datos personales. La identidad del informante solo podrá comunicarse a la Autoridad Judicial, al Ministerio Fiscal o a la autoridad administrativa competente en el marco de una investigación penal, disciplinaria o sancionadora.
Todas las organizaciones obligadas a tener canal de denuncias, deberán nombrar un Delegado de Protección de Datos.
Plazos para implantar el canal de denuncias
La Ley establece los plazos para el canal de denuncias para entidades públicas y privadas, en concreto:
- Empresas de 250 o más empleados y aquellas otras obligadas por su actividad o volumen de negocio, administraciones y entidades públicas: 13 de junio de 2023.
- Las empresas entre 50 y 249 empleados y los municipios de menos de 10.000 habitantes: 1 de diciembre de 2023.
La Autoridad Independiente de Protección al Informante
Respecto la Autoridad Independiente de Protección al Informante, se trata, cómo decíamos, de un canal externo de información, que podrá recepcionar denuncias y gestionarlas, además de garantizar la protección de los informantes.
La A.A.I. es un organismo independiente y autónomo, adscrito al Ministerio de Justicia, con potestad sancionadora para las infracciones relativas a la Ley del canal de denuncias.
Las resoluciones adoptadas por la A.A.I. no podrán ser recurridas ni por la vía administrativa ni por la vía judicial.
Así mismo, la Ley prevé la creación de canales externos de información en las CC. AA., que serán gestionados por Autoridades Independientes Autonómicas análogas a la A.A.I.
Sanciones por no cumplir la ley del canal de denuncias
Finalmente, entre los artículos 60 al 68 se establece el régimen sancionador respecto a las infracciones de esta Ley, tanto si quienes las cometen son personas físicas como personas jurídicas.
De manera resumida, la Ley establece las siguientes sanciones para quienes obstaculicen la implantación del canal de denuncias, la presentación y gestión de las denuncias:
- Sanciones para personas físicas:
- Por infracciones leves: de 1.001 a 100.000 €
- Por infracciones graves: de 10.001 a 30.000 €
- Por infracciones muy graves: de 30.001 a 300.000 €
- Sanciones para personas jurídicas:
- Por infracciones leves: hasta 100.000 €
- Por infracciones graves: de 100.001 a 600.000 €
- Por infracciones muy graves: de 600.001 a 1 millón de €