Con el objetivo de promover la transparencia y el cumplimiento normativo en empresas y organizaciones públicas y privadas y proteger a los informantes de irregularidades administrativas o penales, el 17 de diciembre de 2021 entró en vigor la Directiva Whistleblowing de la UE, también conocida como la Directiva del canal de denuncias. En esta entrada repasamos los aspectos clave de esta Directiva europea.
¿Qué es la Directiva Whistleblowing?
La Directiva Whistleblowing (Directiva 2019/1937) es la normativa europea mediante la cual se regula el canal de denuncias interno de las organizaciones, tanto privadas como públicas, y la protección de las personas que informen sobre irregularidades administrativas o penales que se hayan cometido o se estén cometiendo dentro de las organizaciones.
También llamada Directiva del canal de denuncias, esta norma establece no solo los requisitos y características que debe cumplir el canal de denuncias, sino también qué organizaciones están obligadas a implantarlo y las garantías de protección para que los informadores (whistleblowers, alertadores o denunciantes) no sufran ningún tipo de represalias.
La Directiva Whistleblowing fue aprobada el 23 de octubre de 2019, pero no entró en vigor, cómo hemos adelantado en la introducción, hasta diciembre de 2021, momento a partir del cual, los Estados miembros de la UE deberían haberla tenido ya transpuesta en sus ordenamientos jurídicos (ya que hablamos de una directiva y no de un reglamento, para poder cumplirla, es necesario transponerla).
Cabe señalar que el canal de denuncias, como elemento de los sistemas de gestión de compliance, no es algo nuevo para las empresas del sector privado, sin embargo, esta Directiva introduce una serie de novedades del canal de denuncias que toda organización obligada por la normativa debe observar y cumplir y que detallaremos en los siguientes puntos.
¿Cuál es la finalidad de la Directiva del canal de denuncias?
La Directiva del canal de denuncias (Directiva Whistleblowing) tiene como finalidad principal garantizar la protección de los denunciantes o alertadores dentro de las organizaciones, para, por un lado, lograr una detección temprana de conductas irregulares o delictivas en las organizaciones y poder ponerles freno, y, por otro lado, prevenir la comisión de estas conductas y promover la cultura ética y del cumplimiento normativo dentro de las organizaciones.
Para poder alcanzar tal fin, la Directiva del canal de denuncias, cómo hemos dicho, establece la obligación para determinadas organizaciones de crear un canal de denuncias o sistema interno de información eficaz, que a su vez sea capaz de garantizar la confidencialidad de los denunciantes y permitir la denuncia anónima. Las organizaciones deberán contar con medidas de protección y acompañamiento de los denunciantes, desde el primer momento en que estos alertan de una conducta irregular. Además, también es obligación de las organizaciones evitar cualquier tipo de represalia contra el denunciante o su entorno cercano (así, esa relación entre canal de denuncias y acoso laboral se refuerza para evitar, precisamente, que los denunciantes puedan ser acosados por hacer estas denuncias).
Así mismo, las organizaciones deberán siempre dar respuesta a las denuncias recibidas a través del canal de denuncias dentro de un plazo prudencial y llevar un seguimiento y registro de las mismas.
Lo que trata la Directiva, en definitiva, es convertir los canales de denuncia de las organizaciones en algo mucho más organizado, efectivo, confidencial y seguro que un buzón de quejas o reclamaciones, habilitando una auténtica herramienta para el reporte de conductas irregulares o ilícitas dentro de las organizaciones y así lograr no solo su detección temprana, sino también su prevención y, a largo plazo, la reducción de estas conductas.
¿A qué empresas afecta la Directiva europea del canal de denuncias?
El canal de denuncias según la Directiva europea es obligatorio para empresas y organizaciones de 50 o más empleados, así como para todas las Administraciones Públicas, con independencia de su número de empleados.
Así mismo, las obligaciones respecto al canal de denuncias son de aplicación sobre denuncias respecto a los siguientes ámbitos (que pueden ser ampliados por la legislación de los Estados miembros):
- Contratación pública
- Servicios financieros
- Seguridad de los productos, de los alimentos y del transporte
- Protección del medioambiente
- Sanidad animal
- Seguridad nuclear
- Salud pública
- Protección de los consumidores
- Privacidad y protección de datos
- Competencia
- Mercado interior o intereses financieros de la UE
¿Cómo afecta la Directiva Whistleblowing a las organizaciones?
Cómo decíamos la Directiva Whistleblowing afecta al funcionamiento tanto del canal de denuncias en la Administración Pública como al canal de denuncias de las organizaciones del sector privado con 50 o más empleados.
Canal de denuncias y procedimiento de denuncia
Cómo decíamos, la Directiva establece cómo debe ser y funcionar el canal de denuncias, así como el procedimiento de denuncia; en concreto:
- El canal de denuncias podrá ser digital y telemático, telefónico, por correo postal o por cualquier otro medio equivalente, aunque siempre deberá permitir tanto la denuncia por escrito como la denuncia verbal (incluso la denuncia presencial).
- Con independencia de las vías de denuncia, el sistema debe garantizar la confidencialidad de los denunciantes, denunciados y cualquier otra persona implicada en la denuncia, así como permitir la denuncia anónima.
- Se dará acuse de recibo de las denuncias a los denunciantes en un plazo no superior a 7 días.
- El plazo para evaluar y, en su caso, investigar la denuncia, no podrá ser superior a tres meses tras el acuse de recibo (si bien se admite la prórroga por tres meses).
- Se informará de forma expresa y clara a las autoridades competentes del procedimiento de denuncia.
- Los grupos de empresa podrán utilizar canales compartidos de denuncia, siempre y cuando estén diferenciados y cumplan con la Directiva.
- Se designará a un Responsable del canal de denuncias, que será la persona encargada de su gestión y de la recepción y evaluación de las denuncias. El responsable podrá ser tanto una única persona como un órgano colegiado. Este Responsable debe ser independiente y tener autonomía y capacidad para la toma de decisiones.
- La gestión del canal de denuncia podrá ser tanto interna como externa, es decir, se puede contratar el servicio del canal de denuncias con una consultoría externa o un despacho de abogados. El gestor externo puede recepcionar las denuncias y evaluarlas, así como recomendar su investigación o archivo, siempre en contacto con el Responsable del canal. La investigación y la resolución deberán hacerse de forma interna, pudiendo contar con el asesoramiento jurídico del gestor externo.
- Se debe llevar un registro de las denuncias recibidas, archivadas, investigadas y de sus resoluciones.
- Se informará tanto de la existencia del canal de denuncias como de su funcionamiento (se elaborará un protocolo del canal de denuncias que debe incluir el reglamento o manual del canal de denuncias y su procedimiento).
- Podrán utilizar el canal de denuncias todos los miembros de la empresa, socios, proveedores y cualquier otra persona física o jurídica que mantenga o haya mantenido una relación con la organización.
Protección de los denunciantes
La protección de los denunciantes o alertadores es, cómo hemos señalado, uno de los objetivos principales de la Directiva del canal de denuncias, para lo que se establecen los siguientes principios:
- La protección se extenderá, aparte de los propios empleados alertadores, a otros posibles actores como pueden ser solicitantes de empleo, ex-empleados, mediadores, periodistas, becarios, etc.
- La empresa no podrá tomar ninguna clase de represalia contra los denunciantes.
- La protección está limitada a las infracciones recogidas en la legislación de UE, pero se abre la posibilidad de que se amplíe a la legislación particular de cada uno de los Estados miembros.
- Los denunciantes podrán presentar sus denuncias a nivel interno o acudir a las autoridades de supervisión pertinentes. De no obtener respuesta de estas, podrán hacer una denuncia pública (por ejemplo, a través de los medios de comunicación). En todos los casos, les asistirán las medidas de protección contempladas en la Directiva.
Protección de datos
El canal de denuncias debe funcionar bajo los preceptos del Reglamento General de Protección de Datos (RGPD), en tanto en cuanto las denuncias incluyen datos personales de denunciantes, denunciados y cualquier otra persona mencionada en ellas o que pudieran ser testigos de los hechos.
En ese sentido, se deben cumplir las obligaciones respecto a transparencia, minimización de datos, medidas de seguridad técnicas y organizativas y la designación de un Delegado de Protección de Datos.
Régimen sancionador
La Directiva del canal de denuncias contempla en su artículo 33 que los Estados miembros deberán establecer un régimen sancionador efectivo y proporcionado aplicable a personas físicas y jurídicas que:
- Obstaculicen o intenten obstaculizar las denuncias.
- Tomen represalias contra los denunciantes o su entorno.
- Promuevan procedimientos abusivos contra los denunciantes.
- No cumplan con el deber de confidencialidad respecto a la identidad de los denunciantes.
- Las denuncias falsas deben ser sancionadas de manera proporcionada y se establecerán medidas para indemnizar los daños y perjuicios derivados de estas.
Plazos para implantar el canal de denuncias
Los Estados miembros tuvieron de plazo para transponer la Directiva del canal de denuncias hasta el 17 de diciembre de 2021, momento en que entró en vigor en toda la UE esta Directiva. Tras su transposición en España en febrero de 2023, los plazos para el canal de denuncias en las organizaciones son los siguientes:
- Empresas de 250 o más empleados: Hasta el 13 de junio de 2023.
- Empresas de entre 50 y 249 empleados: Hasta el 1 de diciembre de 2023.
- Administraciones Públicas: Hasta el 13 de junio de 2023.
Transposición de la Directiva del canal de denuncias en España
La transposición de la Directiva del canal de denuncias en España se ha hecho en la Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción, que entró en vigor el 13 de marzo de 2023.
La comúnmente llamada ley del canal de denuncias recoge y establece las obligaciones para el canal de denuncias y las medidas de protección de los denunciantes para las organizaciones en los mismos términos en lo que hace la Directiva Whistleblowing.
En la ley española, a los alertadores (whistleblowers) se les denomina informadores (denunciantes) y al canal de denuncias técnicamente lo llama sistema interno de información. Así mismo, presenta algunas particularidades respecto a la Directiva europea, en concreto:
- Creación de la Autoridad Independiente de Protección al Informante.
- Negociación previa con la representación legal de los trabajadores para la elaboración del canal de denuncias, su protocolo y su régimen disciplinario.
- Establece el siguiente régimen sancionador para las infracciones relativas al canal de denuncia y la protección de los denunciantes:
- Hasta 1 millón de euros para personas jurídicas.
- Hasta 300.000 euros para personas físicas.
- Aparte de las empresas de 50 o más empleados y de los sectores señalados más arriba, deben implantar el canal de denuncias:
- Entidades públicas y órganos constitucionales
- Universidades públicas
- Corporaciones de Derecho Público
- Partidos políticos, sindicatos, patronales y fundaciones
¿Cómo se implanta el canal de denuncias?
La Directiva del canal de denuncias establece cómo deben ser estos sistemas para la denuncia interna de irregularidades, pero no cómo se debe implantar, más allá de los requisitos que debe cumplir. Por lo tanto, las organizaciones tienen cierta libertad a la hora de implantarlo, pudiendo optar por diferentes soluciones para el canal de denuncias, siendo lo más habitual, por práctico, hacerlo a través de un software whistleblowing, generalmente contratado a través de un servicio externo.
El software para el canal de denuncias permite habilitar una plataforma digital para el envío, recepción y gestión de las denuncias fácil de usar tanto para denunciantes como para responsables del canal. Este programa permite crear un formulario del canal de denuncias (bien completamente personalizado o a través de una plantilla) para que los denunciantes puedan cumplimentar y hacer su denuncia de manera sencilla, incluso permitiendo de la denuncia anónima, emitir el acuse de recibo y llevar un control y seguimiento de todo el proceso por ambas partes.
Así mismo, algunos de estos software permiten integrar canales de denuncia telefónicos y postales, cumpliendo así con la normativa.
Una vez elegida la solución para el canal de denuncias, habrá que elaborar el protocolo y el reglamento del mismo, comunicarlo, designar al Responsable del canal y llevar una adecuada gestión del mismo.