DIRECTIVA (UE) 2018/822 DEL CONSEJO de 25 de mayo de 2018 que modifica la Directiva 2011/16/UE por lo que se refiere al intercambio automático y obligatorio de información en el ámbito de la fiscalidad en relación con los mecanismos transfronterizos sujetos a comunicación de información.
Esta Directiva, conocida como DAC 6, ha sembrado gran inquietud y revuelo entre diversos colectivos como abogados o asesores fiscales, dado que, en principio, obligará a que estos intermediarios revelen información de sus clientes que pueda resultar fraudulenta (o “potencialmente agresiva”, como en ella se denomina).
Aunque las actuaciones de los abogados parece que finalmente puedan no estar sujetos a ella, puesto que su secreto profesional está amparado en el derecho fundamental a la defensa, no se espera que ocurra así con el colectivo de asesores fiscales, cuyo código deontológico no está tan blindado.
¿Qué fin persigue la Directiva DAC-6?
Su finalidad es la de prevenir y disuadir el fraude fiscal de determinados mecanismos transfronterizos de planificación fiscal potencialmente agresiva.
Así, establece el deber de declaración de dichos mecanismos para los intermediarios que participen en su concepción, comercialización, organización, gestión o presten asistencia o asesoramiento y, en último término, para los obligados tributarios que se beneficien del mecanismo.
Además, ello permitirá a los distintos países de la UE el intercambio automático de esa información.
¿Qué plazos hay para implantarlo?
La Directiva se aprobó en fecha 25 de mayo de 2018, entrando en vigor a 25 de junio de 2018.
El plazo dado para trasponerla al ordenamiento nacional es hasta el 31 de diciembre de 2019, con límite para que ésta entre en vigor hasta 1 de julio de 2020.
Se establece también que los mecanismos transfronterizos sujetos a comunicación ejecutados entre el 25 de junio de 2018 y el 1 de julio de 2020 deberán ser reportados igualmente antes del 31 de agosto de 2020.
En último lugar, el plazo para reportar esos mecanismos es de 30 días desde que esté disponible para su implantación.
¿Qué información se deberá revelar?
En primer lugar, deberá informarse sobre todas las operaciones que afecten a más de un Estado miembro. No afecta, por tanto, a aquellas que se limiten al ámbito tributario nacional.
En segundo lugar, y aun siendo complicado delimitar qué operaciones habrán de revelarse a la administración tributaria, principalmente se referirán al Impuesto sobre Sociedades y al Impuesto de No Residentes.
¿Y quienes están obligados a reportarlo?
La Directiva obliga a informar prioritariamente a los “intermediarios” con presencia en la UE, que mayoritariamente vienen siendo los asesores fiscales.
No obstante, también menciona a cualquier persona que diseñe, comercialice, organice, gestione o ponga a disposición para su ejecución un mecanismo transfronterizo sujeto a comunicación.
Además, en la Directiva se detallan ciertos elementos indicadores de riesgo de elusión fiscal, que denomina “señas distintivas”. En algunas se establece el deber de reportar de forma automática, mientras que en otras únicamente cuando se determine que en un mecanismo consigue como beneficio principal una ventaja fiscal.
Para finalizar, decir que en caso de incumplimiento, recaerá en cada Estado miembro la potestad de establecer las oportunas las sanciones, de forma que sean eficaces, disuasorias y proporcionadas.
Anteproyecto de ley de Transposición de la directiva (UE) 2018/822 del consejo
(Documento sometido a trámite de información pública 20 de junio de 2019)
Introducción
La Directiva (UE) 2018/822 del Consejo, de 25 de mayo de 2018, (en adelante DAC 6), estableció para todos los Estados miembros la obligación de comunicación de determinados mecanismos transfronterizos de planificación fiscal potencialmente agresiva (que coloquialmente podría traducirse como: actos de ingeniería fiscal o incluso defraudatorios).
Con el objeto de que las autoridades tributarias de los Estados miembros se intercambien de forma automática esa información, la DAC 6 recoge el deber de declaración de dichos mecanismos, con carácter general, para todos los intermediarios o agentes que participen en su concepción, comercialización, organización o gestión de su ejecución, o bien presten cualquier tipo de asistencia o asesoramiento relacionado con los mismos, y, en último término, para los obligados tributarios que se beneficien del mecanismo.
En caso de que concurra alguno de los indicadores de riesgo potencial de elusión fiscal definidos en la DAC 6 (que denomina “señas distintivas”) deberán ser objeto de comunicación a la Administración tributaria.
Dado que dentro del marco en que se definen los “intermediarios” encajan de forma clara y mayoritaria los colectivos de abogados y asesores fiscales, tanto la DAC 6 como el presente anteproyecto han suscitado una considerable controversia e inquietud, derivada del hecho de que pudieran llegar a verse obligados a revelar los posibles actos fraudulentos de sus clientes ante la Autoridad Fiscal.
Vamos a profundizar un poco más en su contenido para hacernos una idea de cuáles serán finalmente sus implicaciones.
En primer lugar, ¿qué objetivos persigue el proyecto?
De forma esquemática, podríamos resumir estos objetivos en tres:
1.- Transponer el Derecho de la Unión Europea (DAC 6).
2.- Información sobre planificación fiscal potencialmente agresiva en el contexto de transparencia fiscal internacional.
3.- Prevenir y disuadir el fraude fiscal.
Además, se pretende desarrollarlo atendiendo a los principios de buena regulación (previstos en el artículo 129 de la Ley 39/2015) de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia y eficiencia.
¿Cuál es el contenido del anteproyecto de ley medidas antifraude?
Para alcanzar los objetivos anteriormente citados, se introducen en la Ley General Tributaria tres nuevas obligaciones:
1.- Obligación de los intermediarios fiscales de informar sobre mecanismos transfronterizos de planificación fiscal en los que concurra alguna de las señas distintivas (indicios defraudatorios) definidas en la DAC 6.
2.– Obligación de los intermediarios fiscales de actualizar la información sobre mecanismos transfronterizos comercializables (aquellos que se comercializan y se ejecutan sin necesidad de adaptación sustancial) que hayan declarado con anterioridad.
3.– Obligación de los obligados tributarios de informar sobre la utilización de los mecanismos transfronterizos que hayan sido previamente declarados.
También, se regula legalmente el régimen de comunicaciones entre intermediarios y obligados tributarios interesados que prevé la DAC 6. Así, cuando existan varios intermediarios y uno haya presentado la declaración, los demás podrán quedar eximidos de su obligación.
Esta normativa se aplicará a todas las Administraciones tributarias españolas.
¿Y qué ocurre con el secreto profesional?
Finalmente, se aplicará el régimen de secreto profesional regulado en el citado artículo 93.5 de la LGT a todos los que tuvieran la consideración de intermediarios conforme a lo dispuesto en la propia Directiva.
Ello supone una interpretación más amplia y menos restrictiva que no afectará al derecho a la defensa de los obligados tributarios y, por tanto, al secreto profesional exigible a los abogados.
En lo que respecta al colectivo de asesores fiscales, para facilitar esta obligación de información, se les exime de parte de su responsabilidad en su deber de confidencialidad, limitándolo a los datos privados no patrimoniales y datos confidenciales que conozca en el ejercicio de su actividad de asesoramiento relacionada con el mecanismo transfronterizo.
¿Qué consecuencias se prevén?
Por un lado, uno de los temores que los asesores fiscales manifestaban era un posible derrumbe de sus operaciones debido a la fuga de clientes en busca de países con regulaciones más permisivas. Lo visto finalmente en el anteproyecto rebaja la tensión debido al hecho de que presenta una regulación más laxa y menos comprometedora de la que se preveía en un principio.
Por otro lado, la Hacienda Pública adelanta que, puesto que aumentará la cantidad de información que se revelará a la Autoridad fiscal, se espera que se produzca una subida de las cargas impositivas de los contribuyentes y, por consiguiente, resultará también en un incremento de los ingresos públicos.
¿Y en caso de incumplimiento?
Se regula el régimen sancionador asociado al incumplimiento de estas obligaciones de información, tipificando como infracciones tributarias muy graves la presentación fuera de plazo y la presentación incorrecta de estas obligaciones informativas, así como la presentación de estas por medios distintos a los electrónicos cuando exista tal obligación.
Esto se traduce en multas de mil euros por dato incorrecto, con un mínimo de 3.000 euros y un máximo equivalente a los honorarios percibidos por el intermediario o el valor del efecto fiscal derivado del mecanismo del obligado tributario interesado, según quien sea el sujeto infractor. Las sanciones se reducirán a la mitad cuando la declaración se presente previamente al requerimiento.
Para finalizar, ¿cuáles son sus plazos de aplicación?
Tal y como recogía la DAC 6, el plazo límite para la transposición de su contenido es a fecha 31 de diciembre de 2019, con entrada máxima en vigor a 1 de julio de 2020. Se efectuará, principalmente, mediante una modificación parcial de la Ley General Tributaria y del Reglamento General de las actuaciones.
Además, en la Disposición Transitoria Única se recoge que los intermediarios deberán declarar antes del 31 de agosto de 2020 aquellos mecanismos transfronterizos de planificación fiscal cuyo deber de declaración haya nacido entre el 25 de junio de 2018 y el 30 de junio de 2020.